姚中秋 九鼎公共事務研究所（北京）研究員
外資在中國的感覺，可謂冷暖分明。一方面，各地政府爭相吸引外資投資本地，為此，不惜動員本地幹部四處招商引資，對外資提供了大量優惠政策，稅收優惠、土地優惠，不一而足。甚至對外資企業的違法違規行徑，例如違反勞動保護規章的行徑，也睜隻眼閉隻眼。很多民營企業不能享有的市場准入權，外資企業也可享有。至於大型跨國公司，更有游說政府立法的特殊渠道，某些監管部門明顯按照跨國公司的藍圖來制訂監管法規。
但從另一個角度看，這些特權乃地方政府基於權宜的考慮而格外給予的，既可隨意予之，自可隨意取之。特權向來是一種可以撤銷的權利。地方政府僅僅將外資作為提高GDP的工具，而沒有基於法治原則尊重其應有的合理權利，因此，外資企業一方面可以獲得某些特權，但在某些特殊情況下，外資企業合法的權利，也可能遭到政府有意、無意的侵害。
近年來頻繁發生此類糾紛。長春市政府單方面廢止與英國彙津水務公司簽署的水務合同，福州市政府單方面廢止與香港中旅集團下屬秀明國際簽定的路橋《專營權協定》，香港嘉利來公司在北京世貿中心合資專案中的股權，則被北京兩個政府部門與另一家企業合謀剝奪。一旦遇到這樣的糾紛，外資企業往往陷入制度的迷宮而投告無門。
基於大陸國情──尤其是港資企業對這種國情很了解，外商企業首先想到的，是找與自己發生糾紛的政府的上級黨政部門。這當然是最便捷的途徑。無數民眾的上訪就是由此而生。
然而，在目前的體制下，即使是上級行政部門作出有利外商的決定，地方政府依然可以藉口各種理由不予執行。大陸在政治上是相對集中的，但在行政方面卻是分散的。中央政府的職能部門對地方政府究竟具有甚麼權力，沒有人能說清楚。中央行政部門在遭遇地方政府抵制後，通常選擇沉默，地方政府也不用擔心受到懲罰。政府間還不習慣於借助司法手段，來釐定各自的權力範圍──當然，司法機關也沒有這種權能。
司法的無能，還表現在外商維護自己權益的另一個環節上。在上級政府之行政部門無能為力，或不願意公正解決後，理想的政府應當提供另一個救濟渠道，那就是為權利遭受侵害的外商司法救濟。外商也確實想到了訴訟，不幸的是，他們提出的訴訟，至少在地方法院的一審中，就經常以失敗告終。
長春水務在行政調停無效之後，外商將於二○○三年八月二十一日，以長春市人民政府為被告，向長春市中級人民法院提起行政訴訟。請求法院認定政府廢除《管理辦法》的行為違法，並且判令政府承擔賠償責任。可以預料的是，外商敗訴。同樣，福建那家合作公司多次與福州市政府交涉，也通過中旅集團找過國資委，還曾向中國國際經濟貿易仲裁委提出仲裁，但福州市政府反倒將合作公司告上法庭。嘉利來公司在北京市第二中級法院也打輸了與政府部門的官司。
這樣的結局不讓人驚奇。在大陸目前的司法體制下，基層法院高度行政化、地方化而缺乏獨立性。法院從人事、財政等各方面受制於地方政府，地方政府將法院視為自己的一個下屬辦事機關；另方面，法院內部又高度行政化，法官缺乏基本的獨立性，由地方政府任命的院長負責人，幾乎完全聽命於地方政府負責人，他們又可以通過行政化的審判委員會，將自己的意志凌駕於專業法官之上。
在這樣的司法體制下，假如訴訟的一方當事人就是地方政府，或其下屬某個行政部門，那麼，地方政府幾乎鐵定了會贏官司。因此，對於外商來說──其實對於普通國內民眾和企業來說也一樣，司法救濟可能跟行政救濟一樣難以信賴。
一旦行政行為不受司法審查，則行政行為必定是專斷的，政府也就不可能是法治的。陷入現有行政、司法制度之迷宮，而無力保障自己合法權益的嘉利來公司穆軍先生建議，中央進行司法改革，在深圳成立大陸與香港法院的合作法庭，專門從事與港資相關的司法審判。
這是一個值得重視的建議，它將使深圳再次成為改革的特區，司法改革特區，而司法制度在憲政框架中，具有至關重要的位置。這樣一個法庭，不光可能更有效地保護港資、外資權益，也可約束政府權力，為國內司法改革進行試驗。不過，這樣的想法恐怕永遠只能是想法。而且，合作法庭如果置於大陸目前司法制度框架中，恐怕也會大大變形，讓港人認不出來。