李志喜
「在甚麼時候一個法官不是擔當法官的角色？」當我讀着一位前任法官批評高等法院法官夏正民就撤銷廉正公署對《星島日報》的手令，以及該署要發還所檢取的新聞材料的判決時，腦海湧現了這個問題。廉署已就判令提出上訴，其中一個理由是質疑夏正民法官是否有權撤銷手令。廉署的搜查令是根據《釋義及通則條例》第八十五條發出，該條的一項主要規定，是檢取新聞材料須向原訟法庭法官或區域法院法官申請手令。由於這宗案件仍在上訴階段，目前評論案件的論據並不適當，但由案件所引發出有關法官的角色問題，卻值得關注和討論。
公眾一向對司法機構充滿信任和信心，毫無疑問，司法機構是維護法治和保障個人權利和自由的重要支柱之一。不過，亦由於這份信任和信心，令法官除要履行他們審理案件的傳統職責外，還要肩負一些與審理案件完全無關的工作，這類例子比比皆是。
按照規例，空運牌照局主席一職並無規定必須由法官擔任，但迄今為止，此職一直由一位高等法院法官擔任。換言之，擔任主席的高等法院法官一方面保留其法官的身份，同時又是牌照局的成員之一，但似乎從沒有人考慮過委任法官出席此職，可能會令司法和行政的分界漸變含糊。牌照局的職能完全屬於行政範疇，究竟為何委任法官擔任主席一職則不得而知。其中一個可能的原因是，行政長官認為這個人兼備司法資歷，可在工作上發揮司法的質素，同時，遇有涉及牌照申請上訴的公開聆訊時，亦可使用法庭設施。
另一例子是《證券及期貨條例》下的「市場失當行為審裁處」。條例明文規定審裁處主席須由法官出任，這位法官可以是一位原訟法庭的法官或暫委法官，或原訴法庭的前任法官或前任暫委法官，又或上訴法庭的前任上訴法庭法官。雖然審裁處具有類乎司法的職能，但並非一般的法庭。從條例得知，委任一位現任法官擔任此職的其中一個好處，是有利節省公帑，因為這位法官本身受薪於司法機構，他擔任主席將不會另外獲發酬金，但若是前任法官，則會獲發服務酬金。任何獲委任為主席的現任法官，便同時身兼兩職。
再舉另一個例子，就是選舉管理委員會主席一職，現任的上訴法庭法官胡國興法官已身兼此職多年。條例規定此職必須由高等法院法官出任，而作出委任必須徵詢終審法院首席法官的意見。不過，選管會所履行的純粹是行政管理職能。
上述所舉的例子都有共通之處，就是委任法官履行任何非司法性質的職能都不應完全基於財政考慮。雖然由法官兼任這些職能，以及兼用法庭設施，可能有利節省公帑，但這些資源本來只用於履行司法職能。每當考慮委任一位法官出任非司法人員職位，或制訂法例讓法官履行非司法性質的職能，都應同時審慎考慮到法官所具有的憲制地位，以及會否損害司法獨立，尤其當法官須同時兼任司法的角色。另外，必須考慮會否影響對行政措施或政策提出司法覆核的申請人和公眾，一直對司法機構的公正性的信心，因為審理有關的司法覆核案件的法官，可能要覆核與他們共事的同級法官，甚至是上一級法官所作的行政決定。
另外，高等法院法官要發出愈來愈多搜查令，或與刑事案件調查有關的強制令及充公令，亦引起更大關注。當司法機構順應執法機關要求，愈來愈多介入調查案件的程序，或發出判令，而不是只維護公平審訊和判決有罪或無罪，便愈發損害公眾對司法機構的信心和信任。正如英國上議院一位資深上訴法官LordBingham所說：「在某些國家，會為容許司法機關監督刑事調查而制訂法例，無論是好是壞，都與英國的做法相悖。」
當將來行政機關請求立法機關，容許司法機關對刑事調查運用強制程序，我希望我們的立法會議員緊記上述提及的考慮因素。
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作者為資深大律師和「《基本法》四十五條關注組」成員，關注組文章逢星期五刊出