香港中文大學亞太研究所研究員
王友金
美國賀姆斯大法官在一九一九年所確立的「明顯與當前威脅」原則，在討論23條立法時，一直成為正反兩面的爭論焦點。對於這個原則，香港政府所抱的態度是有時承認23條立法已納入這個原則，但又不願明確地宣稱已經採納。因為是否接受這個原則，標誌着香港未來的言論自由是否煙消雲散的結局。
一九一九年，美國社會主義黨秘書長印發了一萬五千份小冊子，寄發給應召入伍服兵役的青年，號召他們停止戰爭，不要到外國去槍殺海外國家的人民。當局引據一九一七年的反間諜法入罪。最高法院大法官賀姆斯最後為本案定罪時說：「每一案件的問題都在於，這些被告的內容，在這樣的非常時期，是否會造成『明顯和當前的威脅』，而導致實質的危害，如果是的話，國會即有權防患未然。」
賀姆斯是根據當時戰爭環境，認為憲法既要保障言論自由，更應保障國家社會安全。他是反對絕對言論自由的，在平時而言，還可以說應受到憲法第一修正案的保障，但審察行為之是否足以發生危險，必須注意行為時之環境，在平時可能不會產生嚴重後果的行為，在戰時就不一樣。
在今日和平建設時期，實施與內地完全不一致的「一國兩制」下普通法的香港特別行政區，如果採用美國在戰時實施的「明確與當前威脅」原則，已經是相當保守。而保安局竟連這一點都戰戰兢兢，非以「意圖」和「相當可能」而羅織罪名不可。
美國明確地放棄「明顯與當前威脅」原則，是對於布蘭登堡一案的定案開始。一九六九年三K黨領袖布蘭登堡糾集一批黨徒在俄亥俄州集會示威，圍繞着一個木製燃燒的十字架，高喊：「把黑鬼埋葬掉」等口號。當局以違反「工團運動刑事責任法」，以鼓吹以犯罪、破壞活動、暴動或其他非法手段，以達到工會上或政治上改變之目的，或參與以達成上述目的為宗旨之組織、社團者的罪名，判處布蘭登堡罰金一千元及有期徒刑十年，被告人不服上訴至最高法院。
當時最高法院法官認為，俄州僅對鼓吹者或與他人集會從事鼓吹者處以刑罰，違反了憲法第一及第十四條修正案的規定，因此撤銷了俄州最高法院的判決。本案大法官認為，本案解釋憲法修正案第一條關於言論集會自由的保障時，「明顯與當前威脅」的準則，應該沒有適用的餘地。可見美國最高法院在戰爭期間，對言論自由尺度較嚴，在平常時期，則對言論自由保障較多。
當時，大陸的刑法有關危害國家安全的罪名當中所使用的「陰謀」已刪除，而代之以「組織、策劃、實施」等實質性行為定罪；台灣的內亂罪雖仍用「意圖」，但在後面已加上「而着手實行者」才可入罪。香港仍停留在「意圖」和「相當可能」的階段，毋寧說遠遠落後矣。