就《基本法》第二十三條的立法,若按庸醫所說,要有「一國」的意識,那麼香港大部份媒體的言論報道,都可以被治以「反革命顛覆罪」或「竊取國家機密罪」;但根據的既是《基本法》,那就意味着應貫徹「兩制」中香港這一資本主義制度的法治精神,也就是說,要用「兩制」而不是「一國」的意識立法。
根據筆者昨天提到的一九五一年美國的「丹尼斯案」,丹尼斯等長期鼓吹以武力推翻美國政府,當時認為丹尼斯等「有罪」的大法官與認為「無罪」的大法官,着眼點都在於丹尼斯等的言論,會不會造成「明顯和立刻的危險」。因此,資本主義制度對言論自由在討論政治問題時的唯一界線,應該只是「明顯和立刻的危險」。除此之外,不能有其他界線。丹尼斯案的多數法官認為會有這種危險,故判有罪,並帶來美國白色恐怖時期,直到一九五七年,在另一宗同類案件中,終獲糾正為「無罪」。
因此,「煽動他人推翻政府」,絕不能作為言論自由中討論政治的界線。首先,「煽動」涉及意圖,而意圖是無法證明的。其次,就如在「五角大樓密件」一案中的布萊克大法官所說,言論自由可以「防止政府欺騙人民」,也就是說,言論自由是人民監督政府的工具。倘若動輒因為有人發表激烈批評政府的言論,就以「煽動他人推翻政府」來入罪的話,那麼誰還敢發表批評政府的言論呢?
過去幾十年,中國政府累犯大錯而不能及時糾正,原因之一正是由於內地缺乏言論自由的監督。而香港在英國人提供的保護傘之下,對海峽兩岸的政治的批評,也有助於兩岸政府對錯誤的糾正。《基本法》第二十三條立法後,如果香港從此失去了批評北京中央政府的功能,不僅會使香港社會感到窒息,也使中央政府少了一個監管的機制。主張以「煽動」入罪的人士,與其說是「愛國」不如說是「誤國」。
然而,在中國仍實行專權政治,仍然是輿論一律的政治狀況之下,就《基本法》第二十三條去諮詢中央的意見,中央領導人又豈能了解資本主義制度對言論自由的界線?於是「持續公開發表分裂或攻擊中央政府的過激言論」,這種明明是言論範圍而不涉行動的行為,也就被列為「分裂或煽動罪」矣。
律政司司長梁愛詩說,《基本法》第三章保障了言論自由,任何法律如果違反《基本法》,法院是不會執行的。──筆者也相信,按現在的終審法院的大法官的組成,應不會將純粹以言論來「煽動他人推翻政府」的人士判罪。但只要有這條法律存在,很多人就會為了怕惹官司而寧可噤聲,整個社會就會感到窒息,而「國際金融中心」的地位也就瀕危了。